Науково-практичний коментар до ст. 43 Кодексу законів про працю України

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 – 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п\’ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з\’явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Коментар:

1. У частині першій статті, що коментується перелічуються підстави, звільнення з яких вимагає попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації. Такими підставами є ті, що передбачені пунктами 1 (крім звільнення у зв\’язку з ліквідацією підприємства, установи, організації), 2, 3, 4, 5, 7 ст. 40, пунктами 2 і 3 ст. 41 КЗпП. Тому хоча із заголовку статті, що коментується, і випливає, що вона стосується усіх випадків розірвання трудового договору з ініціативи власника, згода виборного органу первинної профспілкової організації необхідна тільки при звільненні працівників з перелічених у цій статті підстав. Звільнення з ініціативи власника з інших підстав (не зазначених у ст. 43 КЗпП) проводиться без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Законодавству не буде суперечити, якщо працівник одночасно буде членом кількох профспілкових організацій, які діють на підприємстві, крім випадків, коли статутом профспілки встановлені обмеження щодо подвійного членства (частина п\’ята статті 7 Закону \”Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності\”). Але для звільнення досить згоди виборного органу однієї з первинних профспілкових організацій, членом якої є працівник. Причому власник вправі вибрати ту первинну профспілкову організацію, до виборного органу якої він звертається з поданням про надання згоди на розірвання трудового договору (ч. 5 ст. 39 Закону \”Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності\”). Зрозуміло, що працівник повинен бути членом цієї профспілки.

2. Ст. 43 КЗпП сформульована як норма прямої дії, яка не допускає встановлення підзаконними актами додаткових випадків, коли розірвання трудового договору з ініціативи власника вимагає згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Статутом професійної спілки може бути передбачено, що за певних умов у первинній профспілковій організації (профспілковій організації підприємства) може не створюватися виборний профспілковий орган, а обирається профспілковий представник. Він і наділяється повноваженнями давати згоду на звільнення працівників, що є членами цієї профспілкової організації чи профспілки.

3. Ст. 43 КЗпП передбачає необхідність одержання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника. Однак наслідки порушення правила про необхідність одержання попередньої згоди є несуттєвими. Якщо згода виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника до звільнення працівника не запитувалася, то вона може бути отримана пізніше. Навіть при виявленні в суді факту звільнення працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, суд не вправі поновити працівника на роботі, якщо лише немає інших порушень, які дають підстави на поновлення працівника на роботі. При виявленні такого факту суд зобов\’язаний відповідно до частини третьої ст. 43 КЗпП призупинити провадження у справі, зробити запит на адресу виборного органу первинної профспілкової організації щодо надання згоди на звільнення і після її одержання розглянути спір по суті. Правило частини третьої ст. 43 КЗпП відповідає спеціальній нормі ст. 235 КЗпП, яка надає суду право поновити працівника на роботі тільки у разі звільненні його без законної підстави. Порушення порядку звільнення саме по собі в ст. 235 КЗпП взагалі не визнається підставою для звільнення. Отже, згода виборного органу первинної профспілкової організації є елементом підстави для звільнення. Тому її відсутність означає, що підстав для звільнення немає, а це тягне поновлення працівника на роботі. Час одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації – попередньо (до звільнення) чи потім (після звільнення) є елементом порядку звільнення, порушення якого не тягне поновлення працівника на роботі.

Власник також не позбавлений права запитати згоду виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника після його звільнення, зокрема, під час підготовки судового засідання в справі щодо поновлення на роботі звільненого працівника (п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України \”Про практику розгляду судами трудових спорів\”).

4. Виборний орган первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації має право давати згоду на звільнення працівників підприємства, установи, організації, які є членами даної профспілки.

5. У ст. 43 КЗпП і ст. 38 Закону \”Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності\” встановлена низка правил, які стосуються порядку надання виборним органом первинної профспілкової організації підприємства згоди на звільнення працівників. Встановлено, що виборний орган розглядає подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. У зв\’язку з цим можна очікувати, що суди будуть визнавати юридичну силу лише такої згоди, яку дано виборним органом первинної профспілкової організації у відповідь на подання роботодавця, тобто посадової особи, що відповідно до статуту підприємства, установи, організації чи положення про нього має повноваження на виконання функцій власника або уповноваженого ним органу. Подання повинна підписати саме ця особа. Ще до набрання чинності зазначеним Законом Пленум Верховного Суду України роз\’яснив, що з поданням до виборного органу первинної профспілкової організації може звернутися особа, яка має право на прийняття та звільнення працівників (п. 15 постанови \”Про практику розгляду судами трудових спорів\”). Отже, недопустимо, щоб подання на адресу виборного органу підписували начальник відділу кадрів, інспектор з кадрів або навіть заступник керівника підприємства, якщо тільки статутом (положенням) не передбачене його право здійснювати прийняття та звільнення працівників. Пленум Верховного Суду України не визнає чинності також і за такою згодою виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника, яка дана ним за власною ініціативою (без подання власника або уповноваженого ним органу).

Подання роботодавця про розірвання трудового договору повинне бути обґрунтованим і викладене в письмовій формі.

6. Закон \”Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності\”, Кодекс законів про працю не вирішують питання про кількість членів виборного органу первинної профспілкової організації, які мають право розглядати питання про надання згоди на звільнення або про відмову в наданні такої згоди. Це і зрозуміло, оскільки повноваження організацій і виборних органів профспілок повинні визначатися статутами профспілок (ст. 14 Закону \”Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності\”). У зв\’язку з цим у суперечність із законом прийшло положення п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України \”Про практику розгляду судами трудових спорів\”, відповідно до якого рішення виборного органу первинної профспілкової організації про згоду на звільнення працівника з ініціативи власника має чинність за умови, що в засіданні виборного органу бере участь більше половини його членів. Статутом може бути передбачено, що виборний орган приймає рішення за умови, що в його засіданні бере участь не менше двох третин його складу чи інша кількість його членів. Таким правилом і необхідно керуватися при оцінці правомірності рішення виборного органу первинної профспілкової організації про надання (чи відмову в наданні) згоди на звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Цей висновок відповідає ч. 5 ст. 13 Закону \”Про об\’єднання громадян\”, відповідно до якого порядок діяльності статутних органів об\’єднання громадян визначається його статутом.

7. У тій же постанові Пленум Верховного Суду України роз\’яснює, що згода на звільнення має чинність тільки за умови, що вона дана з підстав, зазначених власником у поданні з проханням дати згоду на звільнення. Якщо ж виборний орган первинної профспілкової організації дав згоду з іншої підстави, ніж запитував власник, згода не буде мати чинності. Але тут потрібно пояснити, що мається на увазі під \”іншими підставами\”. Під це формулювання підпадають такі випадки, коли власник просив дати згоду на звільнення, наприклад, за п. 3 ст. 40 КЗпП, а виборний орган дав згоду на звільнення, наприклад, за п. 2 ст. 41 КЗпП. Але під підставою для звільнення можуть матися на увазі не тільки підстави, передбачені ст. 40 КЗпП, але і фактичні обставини, що стали причиною для звільнення.

Із змісту п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України \”Про практику розгляду судами трудових спорів\”, у принципі, можна зробити висновок про те, що під підставами тут розуміються не фактичні обставини, а саме конкретні норми, сформульовані в пунктах статей 40 і 41 КЗпП. Однак практично такий висновок може ввести в оману. Справа в тому, що за останні 30 – 35 років склалася судова практика, відповідно до якої всі сумніви щодо оцінки фактичних обставин, що стали підставою для звільнення, а також при тлумаченні правових норм вирішуються на користь працівника. Тому при звільненні працівників з ініціативи власника варто виявити максимальну обережність. Вона, зокрема, може виявлятися в тому, що при зверненні до виборного органу із проханням дати згоду на звільнення працівника в поданні вказуються усі фактичні обставини, що послужили причиною звільнення. Частина цих обставин при розгляді справи в суді може бути оцінена як така, що не дає власникові права на звільнення працівника. Тому при звільненні працівника власник завжди повинен мати запас аргументів, які варто готувати заздалегідь.

З урахуванням цього і в поданні до виборного органу первинної профспілкової організації про надання згоди на звільнення і в наказі про звільнення працівника з роботи з ініціативи власника потрібно давати розгорнуту мотивацію, описувати усі фактичні обставини, які послужили причиною звільнення.

8. Виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає в 15-денний строк подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. Це особливо слід враховувати, коли запитується згода на звільнення, яке власник вправі здійснити протягом обмеженого строку (п. 3, 4, 7, 8 ст. 40, п. 1 ст. 41 КЗпП) Подання роботодавця повинно розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подане. Розгляд подання за його відсутності допускається тільки за письмовою заявою працівника. Від імені працівника в засіданні виборного органу може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі неявки працівника або його представника на засідання виборного органу розгляд заяви відкладається до наступного засідання в межах зазначеного вище 15-денного строку. При повторному нез\’явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності. Виборний орган первинної профспілкової організації повідомляє роботодавцю про прийняте рішення в письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації про відмову дати згоду на розірвання трудового договору повинне бути обґрунтованим. Якщо у рішенні немає обгрунтування відмови у наданні згоди на звільнення, роботодавцю надається право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (частина шоста ст. 39 Закону \”Про профспілки, їх права та гарантії діяльності\” (в редакції від 13 грудня 2001 р.)). Це положення не підлягає поширювальному тлумаченню. Наявність обгрунтування, що має недоліки, які стосуються його всесторонності, повноти, відповідності (невідповідності) фактичним обставинам не дає підстав для висновку про відсутність обгрунтування. Так, відмова в згоді на звільнення з роботи працівника, який систематично з\’являється на роботі в нетверезому стані, може бути обґрунтована тим, що, залишившись без впливу товаришів по роботі, працівник стане ще більш зловживати алкогольними напоями, а це буде мати тяжкі наслідки для його сім\’ї і неповнолітніх дітей. Це – рішення виборного органу первинної профспілкової організації має бути визнане обґрунтованим, хоч воно і не спростовує обставин, на які посилається власник. Рішення виборного органу про відмову у дачі згоди на звільнення не може бути оскаржене власником, а згода виборного органу на це не може бути оскаржена працівником у якому-небудь органі.

Слід звернути увагу на такі особливості викладених правил. Наслідки порушення 3-денного строку повідомлення роботодавця про прийняте виборним органом рішення за поданням про розірвання трудового договору встановлені: порушення строку означає, що згоду на звільнення отримано. Але все-таки наслідки порушення 15-денного строку розгляду подання роботодавця не встановлені. У цьому зв\’язку слід вважати, що якщо протягом 18-денного строку власник не одержить рішення про відмову в дачі згоди на звільнення, він може вважати, що виборний орган первинної профспілкової організації дав таку згоду.

9. Власник має право звільнити працівника не пізніш одного місяця після одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника. Цей строк ніяк не впливає на встановлені ст. 148 КЗпП граничні строки звільнення, що являє собою дисциплінарне стягнення: при звільненні в порядку застосування дисциплінарного стягнення власник повинен встигнути в місячний строк з дня виявлення проступку, що став підставою для звільнення, здійснити всі дії, необхідні для звільнення працівника, у тому числі й одержати, як вимагає цей закон, згоду виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення.

10. Одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації юридично не зобов\’язує власника звільняти працівника. Він може і відмовитися від раніше прийнятого ним рішення про звільнення працівника.

11. Для звільнення деяких категорій працівників встановлені додаткові вимоги. Так, неповнолітні можуть бути звільнені з роботи тільки за умови одержання попередньої згоди районної (міської) комісії в справах неповнолітніх (ст. 198 КЗпП). Однак такі комісії нині в Україні не створюються і не діють. Відповідно до Закону \”Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей\” передбачене створення служб в справах неповнолітніх. Про одержання згоди служби в справах неповнолітніх на звільнення працівника див. коментар до ст. 198 КЗпП. Відзначимо, що ст. 38 Закону \”Про місцеве самоврядування в Україні\” передбачає створення виконавчими органами сільських, селищних, міських рад комісій в справах неповнолітніх.

12. Закон \”Про статус депутатів місцевих рад\” не містить положення щодо згоди місцевої ради на звільнення з роботи осіб, що є депутатами місцевих рад. Ст. 33 названого Закону передбачає попередження депутатів місцевих рад про наступне звільнення в порядку, що встановлюється законодавством. На цей час підлягає застосуванню загальне правило про попередження працівників про наступне вивільнення, що встановлене ст. 492 КЗпП. На виконання викладеного положення ст. 33 Закону \”Про статус депутатів місцевих рад\”, очевидно, буде визначено порядок попередження депутатів про наступне звільнення. До встановлення такого порядку власники не можуть бути звільнені від обов\’язку попереджати депутатів про наступне звільнення. Таке попередження є обов\’язковим, незалежно від підстави звільнення. Виняток складає лише звільнення на підставі ст. 38, 39 КЗпП. Про попередження депутата місцевої ради про наступне звільнення повинна бути направлена інформація в раду. Але порушення правил про попередження депутата про наступне звільнення та про інформацію місцевої ради є порушенням лише порядку звільнення, що відповідно до частини першої ст. 235 КЗпП не є підставою для поновлення працівника на роботі.

13. Ст. 252 КЗпП України і ст. 41 Закону \”Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності\” для забезпечення прав і законних інтересів працівників, обраних до складу профспілкових органів, профорганізаторами, встановили додаткові правила щодо порядку звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу таких працівників. Див. про це коментар до ст. 252 КЗпП.

14. Очевидно, якщо законодавство не встановлює обов\’язок власника одержати згоду на звільнення працівника в перелічених випадках попередньо, суд при розгляді трудового спору про поновлення на роботі зобов\’язаний визнати чинність згоди на звільнення, одержаної після звільнення. Він вправі також відкласти розгляд справи до рішення відповідного органу про надання згоди на звільнення або про відмову дати таку згоду. Але закон не передбачає в цьому випадку обов\’язку суду робити запит у відповідний орган про згоду на звільнення працівника (крім випадків звільнення без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, коли ст. 43 КЗпП покладає на суд обов\’язок зробити запит на згоду цього органу).

У випадку, коли згода на звільнення повинна бути отримана попередньо, але до звільнення вона не була отримана, суд констатує її відсутність. Із змісту п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України \”Про практику розгляду судами трудових спорів\” випливає, що в цьому випадку працівник повинен бути поновлений на роботі. Ця думка Верховного Суду України вважається такою, що відповідає вимогам правових норм, які регулюють порядок одержання згоди на звільнення. Передбачаючи одержання попередньої згоди відповідного органу на звільнення працівника з ініціативи власника, закон не дає суду право робити запит про згоду. Законодавство виходить з того, що відсутність згоди в таких випадках не може бути компенсована згодою після звільнення.

Оскільки ж саму згоду відповідного органу варто розглядати як елемент підстави для звільнення, Пленум Верховного Суду обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність поновлення на роботі працівника, звільненого без згоди відповідного органу (це не стосується погодження з виборним органом первинної профспілкової організації), якщо відповідно до законодавства така згода повинна бути отримана попередньо.

15. Щодо перших заступників, заступників голів і керівників апарату обласних, Київської та Севастопольської міської адміністрації, керівників управлінь, відділів та інших структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, встановлено, що вони звільняються з роботи (звільняються від посад) за згодою відповідних державних органів (Порядок призначення на посади та звільнення з посади перших заступників, заступників голів і керівників апарату обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; Порядок призначення на посади та звільнення від посад керівників управлінь, відділів та інших структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій. Ці правила дублюються в численних нормативно-правових актах, присвячених правовому становищу окремих видів управлінь, відділів, інших структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій. Відсутність згоди відповідного вищого органу (Президента України, Кабінету Міністрів, Прем\’єр-міністра, Віце-прем\’єр-міністра, Міністра Кабінету Міністрів, міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, обласної, Київської, Севастопольської міських державних адміністрацій) виключає звільнення з посади (звільнення з роботи). Якщо ж всупереч законодавству звільнення здійснене, працівник підлягає поновленню на роботі. Однак наступне одержання згоди вищестоящого державного органу на звільнення працівника виключає поновлення на роботі, можлива тільки зміна дати звільнення. Якщо ж згоду одержано після закінчення строку, встановленого для звільнення за порушення трудової дисципліни чи за результатами атестації, звільнення буде незаконним як у випадку звільнення в межах цього строку, але до одержання згоди, так і в разі звільнення після одержання згоди, але після закінчення зазначеного строку.

16. Ст. 42 Закону \”Про охорону праці\” формулює нову правову конструкцію – одержання власником згоди найманих працівників на звільнення уповноваженого найманими працівниками з питань охорони праці. Порядок одержання такої згоди визначається колективним договором. Якщо колективним договором такий порядок не встановлено, положення про одержання згоди найманих працівників не може бути реалізоване.