Стаття 202. Порушення порядку зайняття господарської та банківською діяльністю

1. Здійснення без державної реєстрації, як суб\’єкта підприємницької діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов\’язано з отриманням доходу у великих розмірах, –

карається штрафом від ста до двохсот п\’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.

2. Здійснення банківської діяльності або банківських операцій, а також професійної діяльності на ринку цінних паперів, операцій небанківських фінансових установ без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов\’язано з отриманням доходу у великих розмірах, –

карається штрафом від двохсот до п\’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.

Примітка. Отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

1. Об\’єктом злочину є порядок державної реєстрації і ліцензування підприємницької та іншої господарської діяльності, у т.ч. банківської і професійної діяльності на ринку цінних паперів. Вказаний порядок покликаний забезпечувати нормальний розвиток економіки і захищати права та інтереси фізичних та юридичних осіб, фінансові інтереси держави (зокрема, в плані створення передумов для нарахування і стягнення податків та інших обов\’язкових платежів).

2. З об\’єктивної сторони злочин може набувати однієї з трьох форм: 1) здійснення без державної реєстрації як суб\’єкта підприємництва діяльності, що містить ознаки підприємницької, у т.ч. банківської діяльності, банківських операцій, професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій небанківських фінансових установ; 2) здійснення без одержання спеціального дозволу (ліцензії) видів господарської діяльності, які відповідно до законодавства підлягають ліцензуванню; у т.ч. банківської діяльності, банківських операцій, професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій небанківських фінансових установ; 3) здійснення зазначеної діяльності з порушенням умов ліцензування.

Державна реєстрація суб\’єктів підприємницької діяльності проводиться за наявності всіх необхідних документів за заявочним принципом протягом не більше п\’яти робочих днів в установленому законом порядку.

Підприємництвом (підприємницькою діяльністю) визнається безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою одержання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб\’єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Створення (заснування) суб\’єкта підприємницької діяльності, а також володіння корпоративними правами, крім випадків, передбачених законодавством, підприємницькою діяльністю не визнається. Чинне законодавство не встановлює випадки, коли створення юридичної особи – суб\’єкта підприєм\’ництва чи володіння корпоративними правами розцінюється як підприємницька діяльність.

Питання про те, чи є діяльність особи, яка притягується до відповідальності за ст. 202, підприємницькою вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням тривалості та інтенсивності протиправних дій, розміру отриманого або очікуваного доходу, інших факторів (зокрема, чи є така діяльність для винної особи основним або додатковим, але істотним джерелом її доходу, чи здійснюється вона більш-менш регулярно, постійно, на професійній основі). Підприємницька діяльність – це повторюваний у часі процес, спрямований на отримання прибутку. Така діяльність може полягати як у здійсненні численних угод або дій, так і у реалізації однієї, але великої угоди, виконанні значної роботи (наприклад, будівництво або ремонт певного об\’єкта, виготовлення великої партії продукції), що поєднується із системою дій, спрямованих на отримання прибутку.

Не визнається підприємництвом укладання разових цивільноправових угод, виконання робіт чи послуг, що не має на меті отримання прибутку (для власних потреб, на прохання знайомих чи родичів тощо), виконання обов\’язків найманого працівника на підставі трудового договору.

Оскільки отримання прибутку проголошується метою підприємницької діяльності, а не є її фактичним результатом, відсутність прибутку не завжди свідчить про те, що та чи інша діяльність позбавлена характеру підприємництва.

Фактично характеру підприємницької діяльності, здійснюваної з метою ухилення від оподаткування та уникнення контрольних процедур з боку держави, може набувати, наприклад, надання транспортних, туристичних і консультаційних послуг, послуг із ремонту квартир, побутової техніки, автомобілів, зайняття торгівлею, давання майна в оренду або його зберігання, виконання будівельних робіт, виконання інших робіт на підставі цивільно-правових доборів тощо.

Вирішуючи питання про те, чи не набула діяльність конкретної особи з купівлі та продажу товарів ознак підприємництва, потрібно керуватись системним аналізом положень законодавчих та інших нормативних актів, які регулюють торговельну діяльність, враховувати їх юридичну силу. Не вимагає державної реєстрації осіб як суб\’єктів підприємницької діяльності здійснення несистематичного (не більше чотирьох разів протягом календарного року) продажу громадянами вироблених, перероблених та куплених продукції, речей, товарів на підставі придбаного одноразового патенту на торгівлю. При цьому кожен раз тривалість торгівлі становить від трьох до семи днів, тобто загальна тривалість легальної торгівлі без державної реєстрації як суб\’єкта підприємництва може становити 28 днів протягом року. Кількість і вартість укладених угод купівліпродажу упродовж цього терміну законодавством не регламентується. Якщо фізична особа здійснює продаж товарів частіше ніж чотири рази на рік (або понад 28 днів), тобто систематично, її діяльність набуває ознак підприємництва, і вона має зареєструватися у встановленому порядку як підприємець.

За ч. 1 ст. 202 за наявності інших необхідних ознак слід кваліфікувати фактичне здійснення особою діяльності, що містить ознаки підприємницької: взагалі без проходження передбаченої законодавством процедури реєстрації; до отримання свідоцтва про державну реєстрацію; після скасування на підставі рішення суду державної реєстрації; з фактичним створенням комерційної структури без звернення за її державною реєстрацією; без створення юридичної особи.

Порушення порядку зайняття професійною діяльністю, яка поєднується з одержанням доходів, однак згідно з чинним законодавством не може розцінюватись як підприємницька (наприклад, діяльність приватних нотаріусів та адвокатів), складу цього злочину не містить.

Господарська діяльність, зайняття якою за умов, зазначених у ч. 1 ст. 202, визнається злочином, – це будь-яка діяльність, у т.ч. підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб – суб\’єктів підприємницької діяльності, пов\’язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт. Поняття господарська діяльність у плані відповідальності за ст202 має розглядатись як більш широке, ніж поняття підприємництво, оскільки охоплює діяльність юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми та форми власності (не обов\’язково суб\’єктів підприємництва, крім органів державної влади та місцевого самоврядування). Мета отримання прибутку і систематичність при цьому не є обов\’язковими.

Ліцензія – це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню. Ліцензія є єдиним документом дозвільного характеру, який дає право на зайняття певним видом діяльності, що відповідно до законодавства підлягає обмеженню.

Види господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, встановлені Законом \”Про ліцензування певних видів господарської діяльності\”. Крім того, ліцензування банківської, зовнішньоекономічної діяльності, каналів мовлення, ліцензування у сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, ліцензування у сфері інтелектуальної власності здійснюється згідно з законами, що регулюють відносини у цих сферах.

Індивідуали-підприємці і службові особи юридичних осіб, зокрема суб\’єктів підприємництва, які здійснюють господарську діяльність взагалі без ліцензії, якщо її отримання передбачене чинним законодавством, або після направлення відповідних документів в орган ліцензування, але до отримання ліцензії, підлягають кримінальній відповідальності за ст. 202, якщо в результаті здійснення безліцензійної діяльності отримано дохід у великих розмірах.

Здійснення господарської діяльності з використанням ліцензій, дія яких анульована або строк дії яких сплив, ліцензій, незаконно отриманих від інших суб\’єктів господарювання, ліцензій на інший, порівняно із фактично здійснюваним, вид діяльності, а також під час оскарження до суду рішення про анулювання ліцензії, що набрало чинності, за наявності підстав слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 202.

Якщо конкретний різновид підприємницької діяльності підлягає одночасно патентуванню і ліцензуванню, суб\’єкт підприємництва повинен отримати і ліцензію, і патент.

Здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації або без ліцензії, отримання якої передбачено законодавством, слід кваліфікувати за ст. 213.

Під порушенням умов ліцензування розуміється недотримання винним тих організаційних, кваліфікаційних та інших спеціальних вимог, які е обов\’язковими для виконання при провадженні видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню (наприклад, здійснення господарської діяльності на території адміністративнотериторіальної одиниці, яка не вказана у ліцензії).

Ліцензійні умови є нормативно-правовим актом, який затверджується спільним наказом спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування та органу ліцензування. Вони можуть стосуватися кваліфікаційних вимог до працівників суб\’єктів господарювання , їх кількості; особливих вимог щодо будівель, приміщень, обладнання, інших технічних засобів, матеріально-технічної бази тощо.

Банківська діяльність – це залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. Банком визнається юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії НБ здійснювати у сукупності зазначені операції.

Банк має право здійснювати банківську діяльність тільки після отримання банківської ліцензії, як надається НБ на підставі відповідного клопотання банку за наявності певної сукупності документів. У певних випадках НБ має право відкликати банківську ліцензію і банк протягом трьох днів з моменту отримання рішення зобов\’язаний повернути НБ свою банківську ліцензію. У день отримання рішення про відкликання банківської ліцензії банк припиняє здійснення всіх банківських операцій та вчиняє дії, що забезпечують виконання ним своїх зобов\’язань перед вкладниками та іншими кредиторами.

Крім операцій, які складають банківську діяльність, банк має право здійснювати такі банківські операції; а) операції з валютними цінностями; б) емісію власних цінних паперів; ,в) організацію купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів; г) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені; д) надання гарантій і поручительств та інших зобов\’язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі; є) придбання права вимоги на виконання зобов\’язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг); е) лізинг; ж) послуги з відповідального зберігання та надання в оренду сейфів для зберігання цінностей та документів; з) випуск, купівлю, продаж і обслуговування чеків, векселів та інших оборотних платіжних інструментів;! й) випуск банківських платіжних карток і здійснення операцій з| використанням цих карток; і) надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій.

За умови отримання письмового дозволу НБУ банки також мають право здійснювати деякі інші операції, зокрема; здійснення інвестицій у статутні фонди та акції інших юридичних осіб; випуск, обіг, погашення державної та іншої грошової лотереї; перевезення валютних цінностей та інкасацію коштів; довірче управління коштами та цінними паперами за договорами з юридичними та фізичними особами; депозитарну діяльність і діяльність з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів тощо. 

Здійснення банківських операцій приватними особами, індивідуалами-підприємцями та службовими особами юридичних осіб, які не є фінансовими установами, утворює склад злочину, передбаченого ст. 203. За ч. 2 ст. 202 з урахуванням їх службової компе тенції можуть нести відповідальність лише працівники банків та не банківських фінансових установ, які здійснюють фінансові операції без ліцензії або з порушенням умов ліцензування.

До небанківських фінансових установ належать, наприклад, страховики, довірчі товариства, лізингові компанії, кредитні спілки, недержавні пенсійні фонди, інвестиційні компанії, інвестиційні фонди, у т.ч. корпоративні та пайові.

Вказані юридичні особи мають право відкривати та вести поточні рахунки клієнтів, а також розміщувати від свого імені, на власних умовах та на власний ризик залучені кошти на підставі ліцензії НБ на здійснення окремих банківських операцій. Інші операції, які визнаються банківськими, юридичні особи, котрі не є банками, можуть здійснювати в порядку, визначеному законами України.

Професійна діяльність на ринку цінних паперів – це підприємницька діяльність по перерозподілу фінансових ресурсів за допомогою цінних паперів та організаційному, інформаційному, технічному, консультаційному та іншому обслуговуванню випуску та обігу цінних паперів, що є, як правило, виключним або переважним видом діяльності. Законодавство виділяє такі види цієї діяльності:

1) торгівля цінними паперами – здійснення цивільно-правових угод з цінними паперами, які передбачають оплату цінних паперів проти їх поставки новому власникові на підставі договорів доручення чи комісії за рахунок своїх клієнтів (брокерська діяльність) або від свого імені та за свій рахунок з метою перепродажу третім особам (дилерська діяльність); 2} депозитарна діяльність – діяльність з надання послуг щодо зберігання цінних паперів та (або) обліку прав власності на цінні папери, а також обслуговування угод з цінними паперами; 3) розрахунково-клірингова діяльність – діяльність з визначення взаємних зобов\’язань щодо угод з цінними паперами та розрахунків за ними; 4) діяльність з управління цінними паперами – діяльність, що здійснюється від свого імені за винагороду протягом визначеного терміну на підставі відповідного договору щодо управління переданими у володіння цінними паперами, які належать на правах власності іншій особі, в інтересах цієї особи або визначених цією особою третіх осіб; 5) діяльність з управління активами – діяльність, що здійснюється за винагороду компанією з управління активами на підставі відповідного договору про управління активами, які належать інвесторам на праві власності; 6) діяльність з ведення реєстру власників іменних цінних паперів – збір, фіксація, обробка, зберігання та надання даних, що становлять систему реєстру власників іменних цінних паперів, щодо іменних цінних паперів, їх емітентів та власників; 7) діяльність по організації торгівлі на ринку цінних паперів – надання послуг, що безпосередньо сприяють укладанню цивільно-правових угод щодо цінних паперів на біржовому та організаційно оформленому позабіржовому ринку цінних паперів.

Професійним учасником ринку цінних паперів визнається юридична особа, яка здійснює певний вид діяльності на такому ринку на підставі отриманої ліцензії.

Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю вважається закінченим злочином з моменту, коли внаслідок здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації або господарської діяльності без ліцензії чи з порушенням умов ліцензування особа одержує дохід у великих розмірах. Отримання доходу у великому розмірі має місце тоді, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 202). Зайняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації або зайняття господарською діяльністю без ліцензії, не пов\’язані з фактичним одержанням доходу у великому розмірі, має тягнути адміністративну відповідальність (ст. 164 КУпАП).

Під доходом у даному разі слід розуміти всю суму надходжень від виробництва продукції, виконання робіт чи надання послуг з урахуванням витрат, понесених у зв\’язку із здійсненням такої діяльності (придбання сировини та інших товарно-матеріальних цінностей, оренда приміщень, витрати на транспортні засоби, оплата праці тощо).

Встановлення розміру отриманого доходу потребує звернення до податкового законодавства, яке містить механізм і правила визначення цієї величини і передбачає вираховування витрат із фактично одержаної виручки. Так, оподатковуваним об\’єктом у осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, є сукупний чистий дохід, тобто різниця між валовим доходом (виручка у грошовій і натуральній формі) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов\’язаними з одержанням доходу. Склад витрат, які з метою оподаткування виключаються з доходів громадян – суб\’єктів підприємницької діяльності, а також норми витрат, які враховуються при оподаткуванні доходів таких осіб у ситуації, коли витрати не можуть бути підтверджені документально, визначені відповідними нормативно-правовими актами. Об\’єктом оподаткування у підприємств є прибуток, який визначається шляхом зменшення скоригованого валового доходу звітного періоду (включає і доходи від реалізації товарів) на суму валових витрат платника податку та суму амортизаційних відрахувань.

Дії громадянина, який одержав доходи від діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації і не сплатив з них податки, мають кваліфікуватись лише за ст. 202 і додаткової кваліфікації за ст. 212 не потребують, оскільки такі доходи не підлягають декларуванню згідно із податковим законодавством. Водночас самостійну кримінально-правову оцінку за ст, 212 (крім інкримінування ст. 202) має отримувати умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов\’язкових платежів з тих доходів, одержання яких пов\’язується із зареєстрованою у встановленому порядку господарською діяльністю, яка однак здійснюється без одержання ліцензії або з порушенням умов ліцензування. Якщо зазначена діяльність не поєднується з ухиленням від сплати податків, дії винного слід кваліфікувати лише за ст. 202.

3. Суб\’єктом злочину є: 1) фізичні осудні особи незалежно від громадянства, які досягли 16-річного віку, у т.ч. особи, які займаються зареєстрованою підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи; 2) службові особи юридичних осіб – підприємницьких та інших господарських структур, які приймають та (або) реалізують рішення про здійснення господарської діяльності без належним чином оформленої ліцензії або з порушенням умов ліцензування, а також службові особи, які не забезпечили отримання підприємством, установою чи організацією ліцензії, хоч цей обов\’язок покладався на них нормативними актами, установчими документами або трудовим контрактом. Наявність обов\’язку у певного працівника підприємства чи організації дотримуватись вимог ліцензування має встановлюватись у кожному конкретному випадку з урахуванням здійснюваного ним фактичного і юридичного контролю за фінансово-господарською діяльністю суб\’єкта господарювання.

4. Суб\’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою. Винний усвідомлює, що порушує встановлений порядок зайняття підприємницькою та іншою господарською діяльністю і бажає вчинити такі дії для того, щоб досягти мети – одержати від незареєстрованої, безліцензійної або пов\’язаної з порушенням умов ліцензування діяльності дохід у великих розмірах.