Стаття 41. Виконання наказу або розпорядження

1. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.

2. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов\’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

3. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження.

4. Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

5. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

1. Відповідно до ч. 1 ст. 41 єдиною умовою визнання правомірною дії або бездіяльності особи, яка була вчинена з метою виконання наказу або розпорядження і заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, є законність такого наказу (розпорядження).

На практиці найчастіше виникають ситуації, коли особа заподіює шкоду, виконуючи наказ свого начальника чи керівника. Проте ст, 41 охоплюються не тільки накази окремих службових осіб, а й акти колегіальних органів, які за своїм характером аналогічні наказу (такими, зокрема, є деякі розпорядження Кабінету Міністрів України, центральних органів виконавчої влади, рішення місцевих рад та їх виконавчих комітетів). Про поняття наказ див. коментар до ст. 402. Розпорядження відрізняється від наказу тим, що воно може бути видане не тільки службовою особою, а й органом управління.

2. Ч. 2 ст, 41 визнає правомірними дії чи бездіяльність, вчинені на виконання законного наказу чи розпорядження (далі – наказу). Законним є наказ:

1) відданий у належному порядку. Під належним порядком слід розуміти порядок віддання (видання) наказів, встановлений законом або підзаконними нормативно-правовими актами. В усіх випадках обов\’язковим елементом порядку віддання наказу є дотримання тієї його форми, якої вимагає законодавство, а у разі віддання наказу у письмовій формі – його підписання уповноваженою на це службовою особою;

2) відданий відповідною особою у межах її повноважень. Під вжитими у ст. 41 словами відповідною особою слід розуміти орган або службову особу, до компетенції яких належать питання, що вирішуються у наказі. Наказ не повинен виходити за межі того обсягу повноважень, якими наділені орган чи службова особа, що його віддають. Якщо наказ відданий з явним перевищенням повноважень, які мають відповідна службова особа чи орган, такий наказ не вважається законним, а особа, яка його виконала, підлягає за це відповідальності на загальних підставах (ч. 4 ст. 41). Наказ є обов\’язковим для виконавця, якщо, по-перше, він відданий службовою особою чи органом виконавцеві, який відповідно до законодавства повинен виконувати наказ внаслідок свого підпорядковування по роботі чи службі або з інших підстав, і, по-друге, дії, вчинення яких вимагає той, хто віддав наказ, входять до кола трудових чи службових обов\’язків виконавцяНаприклад, якщо начальник цеху віддає токарю наказ провести ремонт електричної мережі, цей наказ не є обов\’язковим для токаря, оскільки виконання такої роботи не входить до його трудових обов\’язків;

3) який за змістом не суперечить чинному законодавству;

4) не пов\’язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Для деяких категорій осіб, зокрема для військовослужбовців, законодавство встановлює правило беззастережного виконання наказів командирів та начальників: право командира – віддавати накази і розпорядження, а обов\’язок підлеглого – їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. Тому для військовослужбовців та інших осіб, яких закон зобов\’язує до беззастережного виконання наказів, законними мають вважатись усі накази, які є законними по формі, окрім явно злочинних. В інших випадках протиправний за змістом наказ не може визнаватись законним і питання про кримінальну відповідальність особи, яка виконала такий наказ, має вирішуватись з урахуванням положень ч. 5 ст. 41.

3. Ч. ч. 3 та 4 ст. 41 є реалізацією у КК положень ст. 60 Конституції України.

Явно злочинним слід вважати наказ, злочинний характер якого очевидний, зрозумілий як для того, хто його віддає, так і для того, кому він адресований, а також для інших осіб. Явно злочинний наказ не підлягає виконанню навіть у випадках, коли він відданий у належній формі. Військовослужбовець, який не виконав явно злочинний наказ, не підлягає кримінальній відповідальності, у т. ч. і 34 діяння, передбачені ст. ст. 402 і 403.

4. У певних випадках за виконання злочинного наказу відповідальність носе не його виконавець, а особа, яка віддала такий наказ. Це має місце тоді, коли особа, до якої звернуто наказ, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу. За таких обставин у її ставленні до вчиненого відсутня вина. Питання про те, чи міг виконавець усвідомлювати злочинний характер відданого наказу, виникає у тих випадках, коли злочинність наказу не є очевидною. Відповідь на це питання залежить від конкретних обставин справи (посади, кваліфікації, поінформованості виконавця тощо).

Особа, яка віддала злочинний наказ, несе за це кримінальну відповідальність як виконавець, а у випадках віддання явно злочинного наказу, коли безпосередній виконавець наказу також підлягає кримінальній відповідальності, – як організатор злочину.