Науково-практичний коментар до ст. 392 Господарського кодексу України

1. Іноземні інвестори мають право здійснювати всі види інвестицій, зазначені у статті 391 цього Кодексу, в таких формах:

участь у господарських організаціях, що створюються разом з вітчизняними юридичними особами чи громадянами, або придбання частки в діючих господарських організаціях;

створення іноземних підприємств на території України, філій або інших структурних підрозділів іноземних юридичних осіб або придбання у власність діючих підприємств;

придбання безпосередньо нерухомого або рухомого майна, що не заборонено законами України, або придбання акцій чи інших цінних паперів;

придбання самостійно або за участі громадян чи вітчизняних юридичних осіб прав користування землею та використання природних ресурсів на території України;

господарська діяльність на основі угод про розподіл продукції;

придбання інших майнових прав;

в інших формах, не заборонених законом.

2. Заборона або обмеження будь-яких форм здійснення іноземних інвестицій може провадитися лише законом.

3. Відносини, що виникають у зв\’язку з придбанням іноземним інвестором майнових прав на землю та інші природні ресурси в Україні, регулюються відповідно земельним та іншим законодавством України.

Коментар:

1. Будь-який вид допустимих інвестицій, визначених ст. 391 ГК України, повинен відповідати формам, передбаченим у даній статті. Першою із згадуваних є участь у господарських організаціях, що створюються разом з вітчизняними юридичними особами чи громадянами, або придбання частки в діючих господарських організаціях. При цьому участь може бути лише частковою. Така діяльність носить назву спільної підприємницької (господарської) діяльності і базується на співробітництві між суб\’єктами господарської діяльності України та іноземними суб\’єктами господарської діяльності і на спільному розподілі результатів та ризиків від її здійснення.

2. Створення іноземних підприємств на території України, філій або інших структурних підрозділів іноземних юридичних осіб або придбання у власність діючих підприємств, як форма здійснення інвестицій, передбачає можливість створення спільних підприємств, які базуються на спільному капіталі суб\’єктів господарської діяльності України та іноземних суб\’єктів господарської діяльності, на спільному управлінні та на спільному розподілі результатів та ризиків.

3. Така форма здійснення інвестицій, як придбання безпосередньо нерухомого або рухомого майна, що не заборонено законами України, можлива лише у випадках, коли іноземні громадяни та особи без громадянства набувають права власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення в межах населених пунктів, а також на земельні ділянки несільськогосподарського призначення за межами населених пунктів, на яких розташовані об\’єкти нерухомого майна, що належать їм на праві приватної власності у разі придбання за договором купівлі-продажу, ренти, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами, викупу земельних ділянок, на яких розташовані об\’єкти нерухомого майна, що належать їм на праві власності або прийняття спадщини. Якщо ж у спадщину були прийняті землі сільськогосподарського призначення, то вони протягом року підлягають відчуженню.

4. Що ж стосується придбання акцій чи інших цінних паперів, то нерезиденти, які набули права власності на цінні папери з метою отримання доходу від вкладених коштів та/або набуття відповідних прав, що надаються власнику цінних паперів відповідно до законодавства, можуть бути інвесторами в цінні папери. А в тих випадках, коли нерезидент має на меті розміщення та обіг на території України цінних паперів іноземних емітентів, то вони допускаються до обігу на території України лише після їх реєстрації у Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку. Іноземні цінні папери, що пропонуються до обігу на території України, повинні бути розміщені в депозитарній установі країни їх походження та мати лістинг на фондовій біржі або допущені до обігу в торговельно-інформаційній системі в країні їх походження та мати лістинг на одній із наступних фондових бірж: Нью-Йоркській, Американській, Токійській, Торонтській, Гонконгзькій, Франкфуртській, Лондонській. Повноваження по визначенню максимальної кількості іноземних цінних паперів, які можуть бути допущені до обігу на території України, покладені на Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку.

Слід зазначити, що особа, що пропонує іноземні цінні папери для продажу на території України, повинна забезпечити можливість ознайомлення українських інвесторів з проспектом емісії та звітом емітента за останній завершений фінансовий рік, які повинні бути засвідчені відповідно до законодавства країни його видачі, перекладені на українську мову та легалізовані у консульській установі України, якщо міжнародними договорами, в яких бере участь Україна, не передбачено інше, крім того, зазначені документи можуть бути також засвідчені у посольстві відповідної держави в Україні та легалізовані в МЗС. При цьому забороняється оплата українських цінних паперів іноземними цінними паперами та відчуження іноземних цінних паперів, які обертаються на території України, однією особою іншій, якщо іноземні цінні папери не зареєстровані в Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Обов\’язковою умовою є також вимога до іноземного емітента, цінні папери якого обертаються на території України, надання Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку звітності, що передбачена ст. 40 Закону України \”Про цінні папери і фондовий ринок\” та відповідними нормативними актами Комісії, яка повинна бути засвідчена відповідно до законодавства країни його видачі, перекладена на українську мову та легалізована у консульській установі України, якщо міжнародними договорами, в яких бере участь Україна, не передбачено інше, а також зазначений документ може бути засвідчений у посольстві відповідної держави в Україні та легалізований в МЗС.

Ще однією формою інвестицій є придбання самостійно або за участі громадян чи вітчизняних юридичних осіб прав користування землею та використання природних ресурсів на території України. У даному випадку слід зазначити, що законодавство, яке передбачає право на природокористування громадянами України, встановлює цілий ряд меж здійснення цього права іноземцями та особами без громадянства. Так, наприклад, Земельним кодексом України передбачено, що іноземні громадяни та особи без громадянства можуть набувати права власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення в межах населених пунктів, а також на земельні ділянки несільськогосподарського призначення за межами населених пунктів, на яких розташовані об\’єкти нерухомого майна, що належать їм на праві приватної власності, але землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватись у власність іноземним громадянам, особам без громадянства, іноземним юридичним особам та іноземним державам.

Варто також наголосити й на тому, що продаж земельних ділянок, які перебувають у власності держави, крім земельних ділянок, на яких розташовані об\’єкти, що підлягають приватизації, іноземним державам та іноземним юридичним особам здійснюється Кабінетом Міністрів України за погодженням з Верховною Радою України. Продаж земельних ділянок, що перебувають у державній власності, на яких розташовані об\’єкти, які підлягають приватизації, іноземним державам та іноземним юридичним особам здійснюється державними органами приватизації за дорученням Кабінету Міністрів України та за погодженням з Верховною Радою України. Продаж земельних ділянок, які перебувають у власності територіальних громад, іноземним державам та іноземним юридичним особам здійснюється відповідними радами за погодженням з Кабінетом Міністрів України. Продаж земельних ділянок, що перебувають у власності держави та територіальних громад, іноземним юридичним особам допускається за умови реєстрації іноземною юридичною особою постійного представництва з правом ведення господарської діяльності на території України. Іноземні держави, зацікавлені у придбанні земельних ділянок у власність із земель державної або комунальної власності, подають клопотання до Кабінету Міністрів України. Іноземні юридичні особи, зацікавлені у придбанні земельних ділянок, подають клопотання до Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради і державного органу приватизації. До клопотання додається договір оренди землі, копія свідоцтва про реєстрацію іноземною юридичною особою постійного представництва з правом ведення господарської діяльності на території України. Розгляд клопотання і продаж земельних ділянок здійснюються сільськими, селищними, міськими радами після отримання погодження Кабінету Міністрів України. Розгляд клопотання і продаж земельних ділянок, на яких розташовані об\’єкти, що підлягають приватизації, здійснюються державними органами приватизації після отримання погодження Верховної Ради України.

Інші нормативні акти (наприклад, Водний та Лісовий кодекси України, Кодекс України про надра) передбачають лише можливість користування природними ресурсами іноземними інвесторами на території України.

5. Така форма здійснення інвестицій, як господарська діяльність на основі угод про розподіл продукції, насамперед характеризується тим, що під продукцією слід розуміти:

– корисні копалини загальнодержавного та місцевого значення (мінеральна сировина), що видобуваються (виробляються) під час розробки родовищ корисних копалин (продукція);

– загальний обсяг продукції, видобутої відповідно до угоди про розподіл продукції і доставленої у пункт виміру (вироблена продукція);

– частину виробленої продукції, що передається у власність інвестора в рахунок компенсації його витрат (компенсаційна продукція);

– частину виробленої продукції, що розподіляється між інвестором і державою та визначається як різниця між виробленою і компенсаційною продукцією (прибуткова продукція).

Правове регулювання цієї форми здійснення інвестицій відбувається на підставі Закону України \”Про угоди про розподіл продукції\”. Відповідно до угоди про розподіл продукції одна сторона – Україна доручає іншій стороні – інвестору на визначений строк проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр та ведення пов\’язаних з угодою робіт, а інвестор зобов\’язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції. Угода про розподіл продукції може бути двосторонньою чи багатосторонньою, тобто її учасниками можуть бути декілька інвесторів, за умови, що вони несуть солідарну відповідальність по зобов\’язаннях, передбачених такою угодою. Держава забезпечує надання інвесторам в установленому порядку погоджень, квот, спеціальних дозволів на користування надрами та ведення підприємницької діяльності з пошуку (розвідки) та експлуатації родовищ корисних копалин, актів про надання гірничого відводу, документів, що засвідчують право користування землею, та інших дозволів, пов\’язаних із користуванням надрами, виконанням робіт, передбачених угодою про розподіл продукції. Зазначені документи видаються згідно з вимогами законодавства України на строк дії угоди, якщо інше не передбачено законами України, і втрачають свою чинність або змінюються на умовах, викладених в угоді.

Сторонами угоди про розподіл продукції виступають інвестори і Кабінет Міністрів України та Верховна Рада Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування, на території якого розташована ділянка надр, що передається в користування на умовах угоди про розподіл продукції, сторони укладають угоду після її погодження з постійно діючою міжелік ділянок надр (родовищ корисних копалин), що можуть надаватися у користування на умовах, визначених угодами про розподіл продукції (далі – Перелік), затверджений Кабінетом Міністрів України \”Про затвердження переліку ділянок надр (родовищ корисних копалин), що можуть надаватися у користування на умовах, визначених угодами про розподіл продукції\” від 15.03.2006 р.

Інвестор може звернутися до Кабінету Міністрів України або Міжвідомчої комісії з пропозицією про вирішення питання щодо включення певної ділянки надр до цього Переліку. Про результати розгляду поданої пропозиції інвестор повідомляється не пізніше тримісячного строку.

Угода про розподіл продукції укладається з переможцем конкурсу, який проводиться в порядку, визначеному Законом України \”Про угоди про розподіл продукції\”.

Підписання угоди про розподіл продукції здійснюється повноважними представниками сторін і укладається українською та англійською мовами. Переклад остаточного варіанта проекту угоди англійською мовою забезпечує сторона, яка здійснювала підготовку проекту. Примірники українською і англійською мовами мають однакову юридичну силу. Автентичність усіх примірників угоди про розподіл продукції, що підписуються сторонами, забезпечує Кабінет Міністрів України.

6. Придбання інших майнових прав, як форма здійснення інвестицій, полягає у можливості придбання тих з майнових прав, які не входять у вищезазначені форми та не суперечать чинному законодавству України. Серед них можна виокремити права на об\’єкти інтелектуальної власності.

7. Під іншими формами здійснення іноземних інвестицій, не заборонених законом, слід розуміти іноземні інвестиції на основі концесійних договорів, договорів (контрактів) про виробничу кооперацію, спільне виробництво та інші види спільної інвестиційної діяльності тощо.

8. Частина 2 коментованої статті передбачає, що заборона або обмеження будь-яких форм здійснення іноземних інвестицій може провадитися лише законом. Хоча об\’єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях та сферах народного господарства, цінні папери, цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об\’єкти власності, а також майнові права, законодавець чітко визначає ті види об\’єктів, інвестування в які заборонено. Це, зокрема, об\’єкти, створення і використання яких не відповідає вимогам санітарно-гігієнічних, радіаційних, екологічних, архітектурних та інших норм, встановлених законодавством України, а також порушує права та інтереси громадян, юридичних осіб і держави, що охороняються законом; об\’єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління (інвестування та фінансування будівництва таких об\’єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, які створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості).

9. У частині 3 даної статті встановлено спеціальний порядок правового регулювання відносин, що виникають у зв\’язку з придбанням іноземним інвестором майнових прав на землю та інші природні ресурси в Україні. Тому в даному випадку слід керуватися спеціальними нормами Земельного кодексу України, Водного кодексу України, Кодексу України про надра тощо.відомчою комісією. Міжвідомча комісія в свою чергу утворюється Кабінетом Міністрів України у складі представників державних органів, органів місцевого самоврядування, народних депутатів України і уповноважена вирішувати питання з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції. У разі потреби до роботи Міжвідомчої комісії залучаються відповідні виробничі та наукові організації, а також експерти і консультанти.

Угоди про розподіл продукції відповідно до згаданого Закону можуть укладатися щодо окремих ділянок (ділянки) надр, що обмежуються у просторі та координатами, в межах яких знаходяться родовища, частини родовищ корисних копалин загальнодержавного і місцевого значення, включаючи ділянки надр у межах континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони України, передбачені Переліком ділянок надр (родовищ корисних копалин), що можуть надаватися у користування на умовах, визначених угодами про розподіл продукції.

Пер