Науково-практичний коментар до ст. 172-4 Кодексу про адміністративні правопорушення України

Корупційні діяння вважаються закінченими з моменту незаконного або протиправного одержання особою матеріальних благ, порушення спеціальних обмежень з моменту вчинення зазначених у диспозиції статті дій або бездіяльності і відповідальності за них настає незалежно від одержання особою матеріальних та нематеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг.

У відповідності до ст. 24 Закону України від 7 квітня 2011 р. № 3206-VI «Про засади запобігання і протидії корупції» (далі Закону), за вчинення корупційних правопорушень особи, зазначені в ч. 1 ст. 4 Закону притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності в установленому законом порядку».

Законом України від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення», до деяких законодавчих актів внесено зміни, а саме до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України, Кримінально-процесуального кодексу України. Зокрема КУпАП доповнено Главою 13-А «Адміністративні корупційні правопорушення».

Антикорупційні правопорушення, відповідальність умовно можна розподілити на такі три групи:

1) порушення спеціальних обмежень спрямованих на запобігання та протидію корупції;

2) порушення вимог фінансового контролю;

3) невжиття заходів щодо запобігання та протидію корупції.

До першої групи порушень можна віднести такі діяння:

– порушення обмежень щодо використання службового становища (ст. 172-2 КУпАП);

– одержання неправомірної вигоди (ст. 172-3 КУпАП);

– підкуп (ст. 212-22 КУпАП);

– порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими випдами влади і одержання подарунку (пожертви) (ст. ст. 172-4, 172-5, 212-32 КУпАП);

– незаконне сприяння фізичним або юридичним особам (ст. 212-23 КУпАП);

– порушення обмежень щодо занять підприємницькою діяльністю та вимог щодо сумісництва (ст. 212-24 КУпАП);

– незаконне входження до складу правління чи інших керівних органів субєктів господарювання (ст. 212-25 Куп АП);

– ненадання інформації або надання недостовірної чи неповної інформації (ст. 212-26 Куп АП);

– неправомірне втручання в діяльність державних органів, підприємств і організацій (ст. 212-27 КУпАП);

– порушення встановленого законодавством порядку фінансування політичних партій та виборчих компаній в органи державної влади та місцевого самоврядування (ст. 212-30 КУпАП);

– незаконне використання інформації, що стала відома у зв’язку з  виконанням посадових повноважень (ст. 212-31 КУпАП);

– порушення вимог щодо декларування особистих інтересів (ст. 212-33 КУпАП).

До другої групи порушень належать порушення вимог фінансового контролю, відповідальність за які встановлена ст. 172-6 КУпАП.

Третя група правопорушень включає невжиття заходів щодо протидії та запобіганні корупції, відповідальність за вказані діяння встановлена ст. 172-9, 212-29 КУпАП.

Характеризуючи першу групу адміністративних правопорушень, що містять ознаки корупції, слід зазначити, що вони конкретизують положення Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», які встановлюють для суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення спеціальні обмеження.

За порушення обмежень щодо одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб встановлена адміністративна відповідальність. Для зазначених складів адміністративних правопорушень характе5рною є наявність або предмета – неправомірної вигоди, або спеціальної мети – одержання неправомірної вигоди, або відповідного мотиву.

Так, встановлена адміністративна відповідальність за порушення обмежень, щодо використання службового повноважень та пов’язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує п’яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, або у зв’язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб у відповідності до вимог ст. 172-2 КУпАП.

Неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову без законних на те підстав. Мінімальний розмір такої вигоди повинен не перевищувати п’ять неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Предметом правопорушення є неправомірна вигода, розмір якої не повинен перевищувати п’яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

З об’єктивної сторони правопорушення характеризується діянням у формі прийняття особою неправомірної вимоги. При цьому виконання або невиконання в інтересах іншої особи будь-яких дій з використанням службового становища не є обов’язковою об’єктивною ознакою.

Суб’єктами правопорушення є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або особи, спеціально уповноваженні на виконання таких обов’язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, відповідно до Закону (п.1-3 ч. 1 ст. 4 Закону).

Із суб’єктивної сторони правопорушення характеризується умисною формою вини.

Частиною другою передбачено, що одержання неправомірної вигоди за діяння передбачені в ч. 1 даної статті не повинні перевищувати ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Статтею 6 Закону передбачено обмеження щодо використання службового становища, а саме: забороняється використовувати свої службові повноваження та пов’язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв’язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі: неправомірно сприяти фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, укладанні контрактів (у тому числі на закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти); неправомірно сприяти призначенню на посаду особи; неправомірно втручатися в діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування або посадових осіб; неправомірно надавати перевагу фізичним або юридичним особам у зв’язку з підготовкою проектів, виданням нормативно-правових актів та прийняттям рішень, затвердженням (погодженням) висновків.

Порушення даних вище вимог тягне за собою накладення штрафу від 50 до 150 та 150 до 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Пропозиція або надання службовій особі неправомірної вигоди безпосередньо такій чи іншій особі у розмірі, що не перевищує п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у тому числі за ціною, нижчою за мінімальну ринкову у відповідності до вимог ст. 172-3 КУпАП.

Суб’єктами правопорушення є особи, що передбачені у п.1-3 ч.4 Закону.

Із суб’єктивної сторони правопорушення характеризується умисною формою вини та наявністю спеціальної мети – одержати неправомірну вигоду. При цьому розмір такої вигоди не повинен перевищувати 5 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

У протоколі про вчинення корупційного правопорушення  має бути зазначено: у чому виявився умисний характер таких дій; наявність (з підтвердженням відповідними доказами) мети особи на незаконне одержання за це сприяння неправомірної вигоди.

Частиною другою передбачено, що одержання неправомірної вигоди за діяння передбачені в ч. 1 даної статті не повинні перевищувати ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Одночасно у відповідності до вимог ст. 172-4 встановлено обмеження, щодо зайняття підприємницькою чи іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту).

Ст. 7 Закону передбачено обмеження, щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, а саме: особам, зазначеним у пункті 1 частини першої ст. 4 Закону, забороняється: займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України; входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями частками, паями, що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді товариства (спостережній раді), ревізійний комісії господарського товариства), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

У разі якщо Конституцією і законами України для окремих посад встановлено спеціальні обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, то їх додержання забезпечується за спеціальними процедурами.

Обмеження, передбачені частиною першою цієї статті, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), членів Вищої ради юстиції крім тих, які працюють у Вищій раді юстиції на постійній основі), народних засідателів і присяжних.

У відповідності до ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Під виконанням роботи за сумісництвом слід розуміти виконання працівником, крім основної, ще й іншої оплачуваної роботи незалежно від укладення трудового договору. На умовах сумісництва працівники можуть працювати на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина у вільний від  основної роботи час. Відповідно до ст.19 Закону «Про оплату праці» умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств визначаються Кабінетом Міністрів України. При з’ясуванні  питання, чи є виконувана робота сумісництвом, потрібно керуватися постановою Кабінету Міністрів України від 3 квітня 1993р. №245 «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій», Положеннями про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій (затверджене наказом Мінпраці, Мінюсту і Мінфіну від 28 червня 1993 р. №43) та доданим до цього Положення  Переліком  робіт, які  не є сумісництвом.

У відповідності до вимог ст. 105 КЗпПУ передбачено, що  працівникам, які виконують на тому ж підприємстві, в установі, організації поряд з своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткову роботу за іншою професією (посадою) або обов’язки тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своє основної роботи, провадиться доплата за суміщення  професій (посад) або виконання обов’язків  тимчасово відсутнього працівника. Розміри доплат за суміщення професій (посад) або виконання обов’язків тимчасово відсутнього працівника встановлюється на умовах, передбачених у колективному договорі.

Стосовно певних категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, закон визначає зміст несумісності їх статусу з іншими посадами та видами діяльності.

Так, відповідно до ст.7 Закону  України «Про статус депутатів місцевих рад», депутат місцевої ради, який перебуває на посаді керівника місцевого органу виконавчої влади чи на іншій посаді, на яку поширюються вимоги Конституції та законів України щодо обмеження сумісництва, не може поєднувати свою службову діяльність на цій посаді з посадою сільського, селищного, міського голови, секретаря сільської, селищної, міської ради, голови та заступника голови районної у місті, районної, обласної ради, а також з іншою роботою на постійній основі в радах, їх виконавчих органах та апараті. Депутат місцевої ради не може мати іншого представницького мандата.

Відповідно до положень Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» не визначається сумісництвом наукова, викладацька, творча діяльність, а також медична та суддівська практика, інструкторська практика із спорту.

Наукова діяльність – інтелектуальна творча діяльність, спрямована на  одержання і використання нових знань. Основними її формами є фундаментальні та прикладні наукові дослідження. Фундаментальні наукові дослідження – наукова теоретична та (або) експериментальна діяльність, спрямована на одержання нових знань про закономірності розвитку природи, суспільства, людини, їх  взаємозв’язку. Прикладні наукові дослідження – наукова і науково-технічна діяльність, спрямована на одержання і використання знань для практичних цілей (ст.1 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність».

Викладацька діяльність – це процес надання знань, формування вмінь і навичок  з різних напрямів освіти, розвитку інтелектуальних і творчих здібностей, фізичних якостей відповідно до задатків та запитів особи – учнів, студентів, курсантів, слухачів, стажистів, клінічних ординаторів, аспірантів, ад’юнктів, докторантів тощо; діяльність по отриманню ними професії, підвищенню їх виробничої кваліфікації, забезпечення фундаментальної наукової, загальнокультурної, спеціальної практичної підготовки і перепідготовки.

Творча діяльність – це індивідуальна чи колективна творчість професійних творчих працівників, результатом якої є твір чи його інтерпретація, що мають культурно-мистецьку цінність. Професійний творчий працівник – це фізична особа, творча діяльність якої становить її основне заняття, що завершується створенням і оприлюдненням творів або їх інтерпретацією в галузі культури та мистецтва і є головним джерелом її доходів, незалежно від того, має вона чи не має будь-які юридично оформлені трудові відносини (ст.1 Закону України «Про професійних творчих працівників та творчої спілки»). Відповідно до ст.54 Конституції України громадянам гарантується свобода  літературної, художньої, наукової і технічної творчості; кожний громадянин має право на результати своєї творчої діяльності.

Медична практика – діяльність, пов’язана з комплексом спеціальних заходів, спрямованих на сприяння поліпшення здоров’я, підвищення санітарної культури, запобігання захворюванням та інвалідності, на діагностику, допомогу особам з гострим і хронічними  захворюваннями й реабілітацію хворих та інвалідів, що здійснюється особами, які мають спеціальну освіту (п. 1.3. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики, затверджених наказом МОЗ України від 2 лютого 2011 р. №49.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» медична практика як вид господарської діяльності підлягає ліцензуванню.

Із суб’єктивної сторони правопорушення характеризується  умисною формою вини – бажанням отримати прибуток або грошову винагороду за виконання роботи за сумісництвом.

Частиною другою передбачено накладення штрафу за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями) , що належать державі , та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства).

Положення даної частини статті  забороняє особам, уповноваженим на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, входити самостійно або через інших осіб до складу органу управління або наглядової ради підприємства чи організації, що здійснюють підприємницьку діяльність. Виключення при цьому становлять випадки, коли суб’єкт здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді) або ревізійній комісії господарського товариства.

Поняття різних видів підприємств та організацій, що мають на меті одержання прибутку, наведені у Цивільному кодексі України, Законах «Про споживчу кооперацію», «Про банки та банківську діяльність», «Про господарські товариства», « Про акціонерні товариства», «Про аудиторську діяльність», «Про режим іноземного інвестування», «Про нотаріат», «Про об’єднання громадян» та інших нормативно правових актах.

Для кваліфікації діяння важливим є встановлення того, що: 1) суб’єкт входить до складу саме органу управління або наглядової ради підприємства чи організації; 2) це підприємство чи організація створено з метою одержання прибутку (тобто здійснює підприємницьку діяльність);  3) суб’єкт не здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та не представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді) або ревізійній комісії господарського товариства.

Участь у складі правління чи інших виконавчих органів підприємств і організацій, які не здійснюють підприємницьку діяльність, н дає підстав для визнання діяльності особи, уповноваженої на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, цим корупційним правопорушенням.

Не може визнаватися правопорушенням, пов’язаним із корупцією, входження особи до складу редакційних колегій періодичних видань (газет, журналів), різного роду журі, консиліумів, навіть за умови одержання нею винагороди за виконану роботу, оскільки зазначені органи створюються  з метою розвитку науки, культури, мистецтва, вдосконалення медичної практики.

Суб’єктами правопорушення є особи, уповноважені на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування суб’єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пункті 1  частини 1 статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» за винятком депутатів Верховної Ради АРК Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), членів Вищої ради юстиції (крім тих, які працюють у Вищої раді юстиції на постійній основі), народних засідателів і присяжних.